时间：2007年6月11日
地点：12bet主教218
主讲人：王 军
对外经济贸易大学12博BET官方网站教授
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主持人：郭 锋
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王军：今天我这个题目是中国侵权法起草过程当中的疑难问题。为什么要讲这个问题呢？因为中国马上开始起草侵权法了，物权法已经通过了，下一步主要的工作就是起草侵权法。讲到疑难问题是不可能把所有的疑难问题都讲到的，讲这么几方面。第一个怎么样使侵权法符合时代要求。我不知道大家注意到没有。有一个文件，叫做欧洲侵权法，目前并不是一部法规，它是什么？欧盟正在努力起草一部欧洲民法典，但是提出这个想法以后，在欧洲内部的争议是相当大的，有两种意见，一种是积极促成，还有一个是保留。后来欧盟的委员会最后做出一个什么约束呢？一步到位目前是很困难的，先做一些铺垫工作其中有一个非常大的铺垫工作就是成立一些叫做欧洲学院，由欧洲积极主张促成民法典的国家出钱，成立一些叫做欧洲学院，目前成立了6所，干什么呢？欧洲的层面两讲法律，而不是从欧洲各国的层面讲法律。讲什么呢？讲欧洲法的共同点，这就是一种努力。第二种努力是成立6个工作组分别进行一个领域的研究，比如侵权法、合同法，目前合同法的研究和侵权法的研究都有进展。现在分成6个组以后，其中一个工作组就推出了欧洲侵权法原则，经过几年研究，就搞出了这个东西。
我们来看，欧洲侵权法原则的102条有这么一个规定，他说生命人身或者精神上的完整性，人格尊严和自由享有最广泛的保护。人身权享有最广泛的保护，接下来财产权，包括无形财产享有广泛的保护。我们问一个问题。这两句话从表面文字含义来看有什么区别。也就是说人身权享有比财产权更高程度的保护，这样一个原则，把这两个原则对比，我们可以得出这样的结论。在未来我国侵权法起草过程中，有没有可能把这个放到我们的侵权法中去。可能性不是很大。直接放入这样的条款，法工委要放入这样条款的可能性我个人认为不是很大。但是我们中国目前有些侵权法领域的单行法规的出台，已经表明我们对人身权保护的重视程度超过了以往。比如说道路交通安全法出台以后引起了什么样的争论？到目前为止还有很多争论。我们道路交通法比以往的法规有什么不同。司机撞了行人不管有没有过错都要付赔偿责任，这叫做规则原则。这叫做什么规则原则？叫做无过错责任。或者严格责任，就是不管你有没有。这样的原则意味着什么？意味着对人身权保护的程度比以往大大提高。当我们提出这样的原则的时候，在这之前有天津和沈阳出台是撞了白撞，但是最终出台的是这样一部法规。这样的一部法规的出台，牺牲了什么利益没有？我们大家都学过辩证法，当你获得一种利益的时候，你总会牺牲另外一种利益。当道路安全法出台的时候说司机撞了人不管有没有过错都要陪，给行人带来了利益，肯定会牺牲某些利益。牺牲了什么利益呢？是不是一定程度上牺牲了物质利益，或者财产方面的利益。比如说过去我不用上保险费就可以开车上路了，现在我每年要交最起码的险种，加起来4千块钱。有些人可能会放弃开车，说我每年光保险费就4千多，还不算养路费，一年养一部车最起码1万块钱。这可能会使消费汽车的人群减少，这是经济利益的牺牲。而这种利益的牺牲有可能使汽车销售量一定程度降低，所以人身权和财产权总是对立的，当你保护人身权的时候，对财产权的保护一定会相应降低。我们看欧洲侵权法原则在我们今天的法规中是不是有一定的体现呢？应该说有一定的体现。另一部法规大家注意没有，就是工伤保险条例。它对人身权和财产权的保护产生什么影响？工伤保险条例规定所有的雇主都必须给他的雇员上人身伤害保险，当伤害发生的时候？谁来赔，保险公司赔，这个会导致侵权法中的无过错责任，还是过错责任，有关系吗？有关系。工人在工厂里只要受伤就有人赔，不管这个伤害是怎么造成的，所以它又是一种无过错责任。加大了对人身权的保护，我们看其实工伤保险条例是保险法的分支，其实恰恰是侵权法要研究的对象。它所导致的结果是工厂里发生的事故和伤害一定会在规则原则上导致一个无过错责任。
我的标题是如何使侵权法符合时代要求。现在我们看道路交通法在世界范围有三种模式，一个是美国模式、一个是法国模式，一个是德国模式。美国模式采用的是过错。举个例子，一个司机开车，开的过程中癫痫症犯了，这个病不犯病的时候很正常，犯病的时候很厉害，一般是家庭的遗传。有一个真实的案例是，一个司机开车的时候癫痫症犯了，撞到商店引起了财产损失和人身伤害。这时候店主告到法院，法院判他不承担责任，为什么？因为他是由于癫痫症引起的损害。这个案例说明什么？司机没有过错不承担责任。可是我们可能会提出问题你有癫痫依然开车是不是过错。这时候美国法官考虑了这么几个事实：第一、他开车是有执照的，是合法的。第二、他已经十年没犯病了。第三、交通管理部门没有禁止他开车。第四、他是按医生的嘱咐定期服药的。所以法官认为他并没有过失。你们同意吗？应该是对的。他免除了责任。
再看法国模式。法国模式是无过错责任。司机撞了人，不考虑过错，一定会承担责任。
第三种是德国模式。第一、司机撞了人不管有没有过错都要承担责任。但是行人有过错相应的减轻司机的责任。这个模式我们把它叫做过错责任加上对方的过失相抵。
这三种模式你们认为中国应该采取哪种模式。
员工：第三种。
王军：你说说为什么？
员工：因为我们国家受台湾影响比较大，而台湾又受到国家的影响。
王军：他的理由是我们往往受到台湾影响，台湾往往受到国际影响。事实上我们现在的道路交通安全法采用的就是德国模式。我再问一个问题德国模式好还是美国模式好。还是你来说。
员工：配套的体系下，我觉得德国模式好。
王军：你说德国模式比美国模式好在什么地方。
员工：德国的模式要求法官的素质太高了，我们国家现在做不到。
王军：那你为什么不说美国法对行人对人身安全保护不够呢？你为什么不从这个角度讲呢。
员工：美国对开车保护比较大。刚才美国法官之所以那么判有原因。
王军：他回答不错。他看到了美国法对司机保护的合理的一面。我们又看到了一个矛盾，保护司机还是行人？在这两者之间法律应该更倾向保护哪一方呢？沈阳曾出台法律，行人不走人行横道撞了白撞，美国法是不是撞了白撞呢？如果行人违规了司机没有违规不就是撞了白撞了。究其实质，如果司机没有过错，行人有过错，我正常行驶，我并没有故意撞人，行人闯红灯导致伤害，就是撞了白撞。这个问题怎么解决？根据现在的理念应该更侧重对人的保护。为什么？这就是现在的风险理念。什么叫风险理念？汽车相对于行人如果让他们站在同一个平台上去权衡利益，有两种原因，第一汽车是钢铁做的，第二汽车是高速行驶的。所以汽车给行人带来的危险与行人给危险带来的危险相比，是不能够同日而语的，是不能站在同一个起跑线衡量的。现在在两者之间更强调对行人的保护。
再看雇主责任。雇主责任什么意思？比如说银行的业务人员利用职务之便把客户的钱卷走了，银行要不要承担责任？你们一定要根据法律说，不能想当然。根据什么法律？根据我们现行的法律。在雇主责任的问题上我们采用的是无过错责任。也就是说雇员的过错视为雇主的过错，只要他是职务行为。下班以后另当别论。现在在世界范围内我们也可以看到两种模式，一种叫做英美法模式，是无过错责任。另一种叫做德日台模式。刚才有一个同学说，德国一定是好的。为什么我们要采用一种模式呢？因为它是德国的。为什么我要开欧宝车，因为欧宝车是德国的。但是在雇主责任上我们没有采用德国模式。德国模式是什么样呢？雇主在两种情况下可以免责。第一选任上没有过错，第二监督上没有过错。如果同时做到两点就可以没有责任。比如公司的会计师把客户的钱请走了，雇主说我请的是有资质的会计师，我在聘任他的时候他原来的老板写了一封推荐信证明这个人是诚实的人，从来没有小偷小摸的行为，我用了他10年，十年来，从来没有任何违规操作，这时候雇主可以说我在选任上没有过错。第二、监督上没有过错。在德国有这样的例子。司机撞了人，雇主怎么为自己辩护呢。他说我经常派我手下的人以乘客的身份去乘坐我雇的司机的车，暗中监视他们的工作，这叫监督上的尽职。雇主就可以免除自己的责任。在两点上进行辩护如果能够成功的话，他就可以免除责任。第一选任上没有过错，第二监督上没有过错。你们认为德日台模式好，还是英美法模式好。
员工：我认为英美法比较好。
王军：他的思路非常好，首先对于受害方来说，要想证明相对方有过错是几乎不可能的。但是我现在讲的是什么问题呢。是现代理念，德日台模式和英美法模式哪个更符合现代理念。中国有没有受到它的影响呢？我们没有证据说受到了欧洲侵权法的影响，我们中国是不是奉行这个理念呢？我们最近出现的道路交通安全法体现了这种理念，工厂的工伤保险条例与建立和谐社会有没有关系？有关系。道路交通安全法三种模式，哪一种更符合现代模式，应该说法国和德国的模式。至少我们得出一个结论，比美国模式好。这个问题不用做太多争论，美国人自己也承认他的法律过时了，他为什么不改过来。承认是一回事，改过来是非常困难的。美国的模式要想改过来，首先反对的就是律师。有人受伤不用打官司有人就来赔了，这样的模式对律师最不利。所以在欧洲层面谈到法国和德国模式哪个更好？欧洲人认为法国模式更好。德国模式不是不好，而是说每一场交通事故都必然发生诉讼，因为司机一定要想办法为自己辩护，只要司机找律师给自己辩护一定可以少赔一点，如果不辩护会全赔。而对行人来说，他必须要找律师去打官司然后才可以从保险公司拿到钱。同时也浪费了社会的司法资源。人已经被车撞了，如果可以从保险公司直接拿到钱，他住院的费用，起码的医疗费用应该马上赔上。中国采纳了德国模式。我们可以理解这是一个缓冲，一个渐进的过程。
现在讲到雇主模式，两种模式，英美法、德日台模式，哪种模式更符合现代理念。从举证角度说，公平的话应该是雇主为雇员的过错直接承担责任。哪一个更符合现代理念呢？现代理念中有一个非常重要的理念就是保护弱势群体。当一方是工厂或者单位，他会有很多雇员，另一方是自然人的时候，谁是弱者呢？通常情况下雇主是强者，而个人参与诉讼的往往是弱者。所以只是从这个角度讲也会认为雇主责任的严格责任更符合现代模式。
还有动物的饲养者责任的英美模式这个不讲了。
第二、如何对国外的制度兼收并蓄。
我们中国未来起草侵权法，跟我们的物权法起草有一个非常大的区别。物权法起草的时候我们主要根据中国国情，而侵权法起草的时候我们不得不考虑跟国际接轨。为什么这样？你们同意不同意我的说法。不动产法或者说跟土地有关的法律，一定要根据一个国家的特别的国情，比如中国的国情几乎没有任何一个外国跟中国的情况是一样的，中国的土地是公有制和农村的集体所有制而不是私有制。所以中国的不动产制度，当我们起草物权法的时候，中国的不动产制度是不可能从西方照搬任何东西。但当我们起草侵权法的时候，我们马上就会想到我们出台一个道路交通安全法，外国有没有相应的模式，是一定会考虑的。现在举一个例子。举一个物引起损害的。什么叫物引起损害呢？有一座房子，房上掉下来一片瓦，砸上过路行人，这叫做物引起的损害。我们通常讲建筑物引起的损害，建筑物引起的损害谁承担责任？根据我们国家的民法通则，房屋、建筑物本身的坍塌，或者建筑物的组成部分的脱落，引起他人伤害，这时候会导致什么责任？
员工：应该是过错推定。
王军：现在我们又提出一个问题，如果是一个涵洞，涵洞没有封起来，有小孩钻进去了，里面有大量的一氧化碳，小孩进去以后由于有沼气被熏死了，没有出来。你认为采用过错推定还是一般的过错责任。类似的例子。电线杆子倒了砸伤人，根据我们现行的法规应该采用什么样的责任呢？它跟房屋的倒塌或者脱落引起的责任一样吗？
员工：应该是一样的。
王军：我们现行的法规是把建筑物的损害归为一类，把其他的归为另一类，也就说归到一般的侵权责任。为什么建筑物引起人的伤害要采用过错推定呢？而在汽车撞人的问题上采用的是另外一种责任形式。为什么会有这种区别。我们不说汽车，我们说自行车撞人，我们用的是一般的过错责任。受害人证明骑自行车的人有过错才能得到赔偿，而房上掉瓦是由房屋的主人举证没有责任。为什么建筑物要倒过来。
员工：按侵权行为举证的话，实际是很难举证的。跟自行车不一样，自行车为什么这样呢？因为是在他控制之下实施的行为。房屋的话很多情况下没有意识到，造成的损害不在他的意料之内，而且这种结果也是不愿意看到的。
王军：在两个问题上对原告是最不利的。第一基于什么原因倒塌。比如我们在影院里看电影，突然顶棚掉下来了，这时候观众很难找出建筑物坍塌的原因的。第二个你没有谈到，谁是被告。假如有一个楼突然倒了，我应该告谁。对原告来说非常困难。牵扯其中的可能有所有权人，可能有战友。比如影院属于A公司，租给了B公司经营。也可能它是在建筑工程承包公司的修缮期间，也可能这个建筑物被一个股份公司拥有，而这个股份公司拥有的股东又是一个内部的合伙制，所以要找到被告实际上是非常困难。你就算找到那个被告，被告说我已经有10个月没有去那个地方了，这个责任很容易推来推去。所以现在归纳为一个形态就是物引起损害。第一我不用找到真正的肇事者，西方发达国家普遍采用的方法是让占有者。我们国家是采用所有人、占有人或管理人。实际上导致了法官不知道判谁。西方有两种，一种是所有人，一种是占有人。但是大多数国家是占有人，为什么呢？损害由占有人维护不当，所引起的可能性最大。所以这样一种形态解决了什么问题呢？解决了原告不用找被告，就是实际控制者，第二我不用证明他有过错，由被告证明。
现在关于这个问题有三种制度。第一法官模式。法官模式把物引起损害走向了一切物。自行车撞人也是，汽车撞人也是，房上掉的瓦也是。我们国家至少有一个著名学者在向法工委提出的主张法官模式。支持他观众的是什么？阿尔巴尼亚的民法典。第二种德国模式。德国模式说建筑物的坍塌或部分脱落，第三种日本和台湾模式。叫做土地工作物。工作物指人造物，去年于自然物。比如我有一块土地，这个土地100亩，这个土地上有一棵树在风中突然有一个树杈掉下来了，砸了一个过路人，要不要赔。不应该。这会导致责任过宽，为什么？因为是自然物。工作物是人造物，自然物不再赔偿范围内。什么叫土地工作物，跟土地或者不动产相连的人造物。这三种模式哪一种最好？
一切物包括了动产。我们一般会讨论饲养的动物引起伤害。动物和一般的我们说的物，比如房上掉瓦不是一种规则。我们要看国外的书，为什么范围宽呢？因为进入了动产。而德国法律也好，日台也好，他们都体现不动产。你们考虑一个问题，从不动产进入动产，会引起什么问题。动产引起伤害，它的主任也要承担责任会引起什么问题？就是物的行为与人的行为发生混淆。如果你骑自行车撞了人，是物的行为还是人的行为，以我们的常识应该认为是人的行为，而不是物的行为，没有必要把它视为物的行为。所以物的行为界定在不动产是合适的，如果动产跟人分不开了。举个例子，一个小女孩从一个秋千上掉下来，他掉下来的时候手里拿的木棍弄伤了旁边的小孩。法国模式说不用考虑秋千上的小女孩有没有过错，因为是木棍的行为。法国民法典1384条就可以判她有责任。
一个人骑车，后面坐着个年轻人。前面的人骑车，后面的人拎着头盔，这个头盔被挂到旁边车的车把上，可想而知这个后果。法官说我不用考虑人的过错，因为是物的行为。我们可以说他走得太远了，走得太远的制度会引起什么后果？人人自危，人人都成为被告的对象。你继续说哪一种模式更好？有危险的涵洞要陪，井盖被掀走，有人掉下去要赔，电线杆子倒了砸人要赔。高压线距离地面的距离太近，树的生长接近了高压线，有人去摘果子被高压线击中了。在日本这些都可以根据物的行为作出赔偿，你认为这种制度好不好。还是说严格恪守建筑物本身更好。
员工：如果是对人的保护的话日本是可以的。比如说井盖，比如由于天气原因可以。类似的问题都赔偿的话，给他们国家的收入会形成负担。
王军：后面这句话你注意听了没有。他进入了一个基本平衡。现在实际上是一个进退两难的问题，是鱼和熊掌兼得的问题。保护了人，势必会增加工业的负担，增加投资者的负担。因为责任重了，赔钱最多的是富人，而不是老百姓。典型来讲在美国，一个老百姓要被诉讼，他的前提什么呢？他买的房子的按揭已经付了10年以上，否则的话是没有人告他的。官司打赢了拿不到钱是没有人告你的。打赢官司能不能拿到钱呢？你的钱我是看不见的，但是你的房子的按揭如果付了10年就可能。这说明什么呢？就是穷人不会被告，当然不是绝对的，穷人被告的几率很低。当侵权法比较严格的时候，会增加投资的风险，减缓经济发展的速度。这是一个矛盾。
现在我们想讲如何对国外的制度兼收并蓄。什么意思呢？每当我们采纳一个条款的时候，最好能够把英美法德日主要国家的法律做一个彻底研究，搞清其中的原理。我刚才讲各种模式其中的原理讲清楚没有？基本能讲清楚。所以这是比较法的力量。当我们把这些发达国家的模式都研究清楚的时候，我们就能够胸有成竹地制定出好的法规来。
下面第三个问题。如何处理建立和谐社会与起草侵权法的关系。这是今天讲的主要问题。
现在先不听我讲，你们想和谐社会跟法律有关吗？肯定有关。首先我讲在当今社会存在着不同的利 益集团之间的矛盾，我没有说阶级矛盾。为什么？在文革时期我们讲阶级斗争，49年以来我们一直讲阶级斗争，文革时讲阶级斗争最厉害。改革开放以来，阶级斗争这种讲法越来越少了，几乎不提了。因为阶级做哪呢？刚才发言的同学是什么阶级？我不清楚。如果他的父母有百万家产，而这位同学父母来自农村，我在这看不出来。今天说阶级分不清楚，但是不同的利益集团是存在的。我们分析有几种情况。
第一种富有者与贫困者之间存在利益冲突。举一个最简单的例子。你们大多数同学可能没有炒股，为什么？你们没有本钱。就算有2、3千或2、3万不值得炒。我告诉你一个事实，在过去的一年中，有人用50万变成了150万，有人用100万变成了200万。不用智商很高，只要你选对一种适当的股票，你搁在那不用动，一年以前搁进去，比如现在的股票是30块，而在以前是3块，你只要搁进去就由100万变成200万。会不会产生其他人没有钱炒股，或者没有赶上机会，会不会产生这两种人之间的矛盾。
员工：不存在矛盾。是原来财富分配的问题。这个财富的增加是在原来基础上的增加。
王军：我不讲理论，就讲现实。这些人有了多出来的100万，是夫妻俩经过多年的积累，炒股现在变成了200万。普遍的做法是用这个钱买房子，导致房价上升非常高。房子是不是本身很缺乏，并不是。而是因为有钱人增加，购买房屋，使房屋在短期内价格陡升，变得非常紧俏。炒股会使有限的房源马上会陡增。到你们毕业的时候，与你们入校时相比，原来十年买房子，到你们毕业的时候，可能要花翻倍的时间才能买。而对于现在买房的人不是为自己住，只是为了投资。会不会产生这种矛盾？肯定会的。我现在问一个问题，侵权法调整不调整贫富差别。美国近年来有很强的呼声要取消遗产税，但是谁反对？比尔盖茨，他反对取消遗产税。说明他是善人，他有很多钱。他说我的钱只拿出很小的一部分给我儿子，大部分钱我用于做善事。税法是调节贫富差别的，侵权法不直接调节。
我们再看雇主与雇员之间的矛盾。他们是不同的利益集团，利益是对立的。侵权法调整它吗？当然调整了。我刚刚举例。工伤保险条例直接跟侵权法的关系就是，导致了工人可以受到赔偿。工厂里发生了事故，这个事故怎么发生的？是另外一个工人按错按纽导致的，所以我老板不承担责任，行不行？不行。只要出现了伤害保险公司就赔，这就是对侵权法直接的影响。侵权法直接调整雇主和雇员之间的关系。
再接下来，机动车的驾驶人与行人之间有没有矛盾。开车族和走路族有矛盾吗？有矛盾？侵权法调整吗？调整。
污染环境者和受害者之间有没有矛盾？肯定有矛盾。这两天集中报道的是什么事情？无锡饮用水问题。无锡的饮用水不能喝了，腥臭味。能不能洗澡，有钱人买很多纯净水洗澡，节约的人用水龙头里的水，再用纯净水。那几天纯净水的销售量涨100倍，蓝藻造成的，水中的有机物太多导致蓝藻大量繁殖，这是排污造成的。这就是污染环境者与受害人之间的矛盾。侵权法调整不调整？调整。举两个例子，至少在两个环节上调整。第一严格责任还是过错责任。日本有一个地方叫雄本县，有一家工厂把有机水银排到水里，就进入到周围沿海鱼类的体内，而沿海周围的人吃海产品，经过十年以后开始发一种病，这种病就是中枢神经的问题。很多人在痛苦的呼叫声中死去。官司打到法院，告这家排污工厂，排污工厂说在十年以前，当我向水中排放污染物的时候我并不知道这种排放会引起这种疾病，因此我是无过错的。如果你是那个法官会怎么判决？这个事情很难办。但是日本的法院后面做出一个什么判决呢？他说当排污者富有高度注意义务，我问一个问题，高度注意义务是过错责任吗？
员工：我觉得应该是严格责任。
王军：这个比较难讲。什么叫做过错？我们深入研究是不够的。根据发达国家的标准，一个人我们把他叫做行为人或者被告或者叫做致害行为人。被告如果付诸了通常人处在当时的情况会给予的注意，他就没有过错。这叫做通常的注意标准，或者通常的谨慎标准。如果一个人做到了一般的人将会做到的程度，他就可以免责。这叫做过错责任或者过失责任。法律并不要求老百姓对其他人的安全给予高度注意，特别的谨慎，不要求。所以在这个雄本水域案中，富有高度注意义务，实际上已经进入了无过错责任。因为在法院这么要求的时候没有人能做到。日本的法院说什么叫做高度注意义务？当你去排污的时候你要先进行调查，你排污的后果究竟是什么？如果你没有调查出来，就应该停产。能有人做到吗？没有人能做到。实际上就是无过错。欧洲人评判日本人这个标准的时候感到非常惊讶。这叫发展中的风险。当我去做这个事情的时候我还无法预知我行为的后果。比如你在1991年采用了一种技术，是转基因技术，你用这个技术生产了小麦，你给人家吃了，十年以后发现人家智力退化了，承担不承担责任？这叫发展中的风险？现在承担不承担责任？没有统一答案。在欧洲层面也没有统一答案。我刚才说在环境污染这个问题上，侵权法在过错的证明上欧洲采用的是无过错责任。中国呢？根据最高法院近期作出的人上伤害赔偿司法解释也是无过错责任。环境问题有什么问题呢？就是举证责任倒置。什么意思呢？我的鱼塘里的鱼死了，经过化验是因为汞进入它的体内，使它死的。这时候我要调查污染源从哪来，发现10家工厂的水流到小河沟里，而小河沟里的水流到我的鱼塘里，这时候怎么证明这10家工厂哪家工厂的汞流到我鱼塘里，以及比例多少，无法证明。现在德国的法律采用了取证责任倒置。怎么倒置？他说如果被告的行为就其性质而言能够引起我的损害，举证责任就倒置了。什么意思？我鱼塘里的鱼死了，我要举什么证呢？是因为汞含量高死的。第二我举证说被告的工厂在排放汞，我的举证责任已经完成了。这时候由被告来证明我虽然在排放汞，但是我的汞没有流到你的鱼塘里，由被告证明，如果被告不能证明就由被告承担责任。我起诉了10家工厂，这10家是按份还是连带责任？连带责任。10个人都在排污，我可以选其中最有钱的，让他赔我，这个人再向其他的9个人追。侵权法解决不解决环境污染者与受害者之间的矛盾呢？是解决的。
接下来危险条件的制造者与受害者之间的矛盾。举个例子。有人通过爆破的方法采石头。爆破结束以后突然从爆破地点的斜下放滚下一个石头，砸中了过路的原告，这时候法官应该怎么判？危险条件的制造者。
产品责任的制造者、销售者与消费者之间的矛盾。侵权法调整吗？
员工：调整。
王军：在这个领域是严格责任还是过错责任。
员工：严格责任。
王军：为什么？产品责任诉讼当中是严格责任还是过错责任。
员工：严格责任。
王军：为什么？
员工：做这个产品的时候有过程，虽然没有过错，但是可能有农药，他造成了出不了草，如果用过错责任的话是没有过错的。
王军：产品责任诉讼当中原告要证明产品有缺陷。全世界范围都是这样，中国也是这样的，中国是从外国抄来的。原告证明自己有损害，证明这个损害是被告的产品引起的，这叫因果关系。还要证明产品有缺陷。要不要证明被告有过错呢？只要证明有缺陷被告就有过错。比如卖饮用水的，由于大肠杆菌含量高，某消费者拉肚子，他起诉了。我说第一乐百氏名牌产品，第二我是城乡批发的，第三我没有打开化验。为什么？因为按照惯例这种水是不用打开化验的。比如来100箱，抽出几箱来送到卫生局经验，没有这个管理。我没有检验有没有过错？没有过错。但是大肠杆菌有缺陷就够了。
还有医患矛盾。
归纳来看，我讲第一点在当今社会不同的利益集团之间具有矛盾，而这种矛盾不利于构建和谐社会。这个大家都同意。
接下来社会不同利益集团之间的矛盾容易计划的主要原因是什么？我做几点分析，你们不一定完全同意，我们可以讨论一下。第一现代社会危险条件的增加，是矛盾激发的重要原因，你们同意吗？比如原子弹、核能的利用，核能会泄漏吗？真的有泄漏的，引起了很多问题。污染了欧洲上空，能没有问题吗？过去小农经济男耕女织的条件下就没有这种。开汽车造成的危险，工厂里的事故。长江三峡大坝囤积起来的水是世界上最多的水，是不是高度危险？肯定是高度危险。他们讲三峡最大的问题是：第一、万一打仗原子弹专门打三峡大坝引起的后果不堪设想。第二、就是生态环境的问题。三峡大坝囤积起来大量的数是一种高度危险。在早期这种危险不会那么突出。
第二、贫富加剧的增大。
第三、对外开放条件下对物质和精神的需求的增加。没有对外开放我们的要求可能比较低。我举个例子。最近欧洲新出台一个法律，就是REAC。这部法规是关于化工产品检验标准的法规。这个法规对我们会产生多大的影响呢？会导致中国20万人失业，会使中国跟化工有关的产品。比如我这件T恤是纯棉的，但是有可能是在REAC涉及的范围，你如果用了一种染料，根据它的标准有致癌物质，你的衣服进口到欧洲的时候必须要说明是什么染料。根据Reac的标准我们中国大多数的染料染的纺织宾都不能进入欧洲。你怎样才能进口呢？你自己花钱，拿到你的检验证书才能进口。这样的一部法规人们对它的褒贬不一。贬的说法是技术壁垒，变法让我们中国的产品不能进入欧洲，违反不违反WTO相应的规则？
员工：技术壁垒。
王军：技术壁垒就违反WTO规则吗？不违反。为什么？WTO最重要的规则之一就是非歧视原则。欧洲人拿出技术性法规，首先我们考虑这个法规是工业产品的技术标准提高了门槛，使合格的标准提高了门槛，首先我们要问的问题是欧洲人是不是对他自己也用这个标准？比如我开的是欧宝车，是欧标4的标准，中国生产汽车如果达到欧标4才能进入到欧洲，欧洲拿出欧标4作为汽车进入欧洲的前提条件，他首先保证欧洲的厂家达到欧标4，如果他对欧洲的用欧标3，对美国用欧标4，这违反WTO。如果出台以后，中国20万人失业。有人说是变相的技术壁垒。但是也有人说这部法规酝酿20年出台，对全人类的贡献是不可估量的。假如我们中国老百姓享用的产品都能达到REAC的标准，我们的环境污染会少得多，我们的健康水平会提高很多。我想用这个例子说明什么呢？改革开放使我们的标准高了，对物质条件和精神条件的要求提高了。过去我们关在家里不知道外面发生什么事情，现在由于开放，由于出国很容易了。我们的产品也好，我们的环境也好，都在接近发达国家水平。这个跟当今社会矛盾激化有什么关系？我们的标准提高了，相应的我们的卖售力下降了。人的眼光高了，耐售性下降，社会容易变得不和谐。
现代社会信息便利和透明度的增加也是导致社会矛盾激化的原因。现在网上传播一个信息非常快。
现代人的价值的提高和耐受性。
第三、我们讲侵权法的使命。
我在什么框架下讲侵权法的使命呢？侵权法与构建和谐社会的关系这个问题下讲。
第一、贫富矛盾
第二、雇主和雇员
第三、机动车
第四、污染环境
第五、危险条件
第六、产品。
第七、医患纠纷。
我的结论是什么？侵权法怎么才能有利于构建和谐社会。我们的结论是在这个地方。我们要起草一个新的侵权法，要有利于构建和谐社会。这个时候我们应该怎么设计我们的侵权法，我讲几点结论。
第一、要有时代精神，对人身权的保护要加强。我们刚才举了很多例子。我们处在进退两难的地步。无非是保护经济还是保护人身的问题。根据时代精神我们应该在这两者之间更强调对人身的保护。怎么样对人身加以保护呢？不可避免的是无过错责任和严格责任的增加。对弱者提供保护。还有国际和谐社会的概念。不是完全的空洞口号。我们生产的产品，比如我们的二氧化碳排放应该受到一定的约束。
第二、要研究比较法，才能对国际先进制度兼收并蓄。
第三、要符合建立和谐社会的大局。
我今天讲的归纳起来第一是起草一个符合时代要求的侵权法。第二就是在比较研究的基础上做到对国外先进制度的兼收并蓄。第三是处理侵权法和建立和谐社会的关系。我这结束了，15分钟大家提问。
提问：您提到REAC标准，在中国有可能面对一个问题，制造这样的东西不符合欧洲标准，我穿了这样的衣服，一个人穿了这样的人得了癌症，我可以说照欧洲标准讲你是有问题的，有致癌物质，是不是一定就证明你的产品有缺陷，是不合格的产品。外国的标准在中国侵权法当中会不会适用。第二、侵权法我们制订的时候是不是要考虑，我们制订的过程中采用什么标准，我们的标准应该怎么制订。
王军：第一、欧洲的标准在我们的法院肯定不能解决问题。第二就是我们要不要生产两种服装，一种是给中国人穿的，一种是给欧洲人穿的。我们的工厂生产出给中国人穿的，因为中国人不值钱，能这样讲吗？肯定不可以。为什么说国际和谐社会。欧洲逼我们肯定要改造我们的工厂，当我前几天跟商务部的一个处长，专门负责企业安全的，中国工业安全的处长，他在我们那读博士，已经拿到学位了。我跟他谈，他说其实中国花几年就可以适应，美国最难适应，日本最难适应。因为他们要放弃原来的生产线非常困难，而我们现在的生产线有的已经建立起来了，有的没有建立，我们适应欧洲这个标准很容易。
中国会不会采用两种标准？肯定不会。但是已经装的生产线会用一段时间，但是很快会跟上欧蒙法。给我们国内的立法者上了一课。我们国内的立法者把我们的法律严一点还是宽一点？我的回答是要跟国际接轨。根据我们的法律生产出来的产品自然符合欧洲的，这才是长远大计。我们能不能做到？我们牺牲多少时间和成本？会不会把中国人搞垮，不会的。我们会慢慢赶上去。实际上我们今天做的一切都没有可选择的了。比如太湖水的污染，无锡许多水喝，我们已经到了生存的边际，现在这个问题已经迫在眉睫。所以我们今天讲的国际化，时代化，肯定要作出很大的牺牲，但是可以做到的。
提问：几年前有一个楼上掉下烟灰缸砸伤人事件，请谈谈您的看法。
王军：重庆法院作出的一审判决，二审也是重庆市中级人民法院作出的。在国内法学者讨论几年了，最近已经打压了，不再讨论了。通过一定时候的讨论基本形成一个定论，那个判决是错误的。我举这个一个例子。是发生在美国的真实例子。用人从一个楼下走过，这个楼是面粉加工厂，他走过的时候，从楼里面滑出一袋面粉，砸到这个人肩膀上，这个人当时就受伤了，这时候起诉谁了呢？他起诉这家工厂的人，你认为这个案子与楼上扔烟灰缸的案子一样吗？我给你的回答是不一样。但怎么不一样要想明白。
再举一个例子。有一群人，有主治大夫，有助手，还有护士，共同组成了一个手术医疗组，共同给一个病人做手术，这个病人就进入麻醉状态了，当他醒来的时候他的肩膀被一个利器划一个口子，由于在麻醉状况下，不知道是谁划的，起诉全体医疗小组，这个跟面粉从工厂滑出一样吗？跟楼上扔烟灰缸一样吗？
第三个案例，手术的案例跟楼上扔烟灰缸的案例性质是一样的。第一损害是由一个物引起的，烟灰缸是一个物，我们不管是动的还是不动的。利器也是物引起的。烟灰缸和手术案子的共同点在于原告无法证明这个物在谁的占有之下，所以对这样的案子原告通常不能胜诉。而工厂里滑出的面粉这个案子和烟灰缸手术的案子完全不一样。这是美国的著名案例。在这个案子当中，法官判原告赢了，判谁输了呢？面粉工厂的老板。根据什么规则呢？他说引起损害的物在被告的排他占有之下，所以他赢了。比如我现在被这个瓶子伤了，我能够赢的前提是什么？我能够证明这个物在排他的占有之下。如果这个瓶子属于谁不能证明，我不能胜诉。但是我要不要证明他实际上把这个物扔在我身上呢？不用。我只要证明他监管就可以了。所以重庆那个案子，现在学者争论很久，慢慢想清楚了。那个法官走得太远了，为什么？因为他让楼上40个人家平滩了这个损失。从而导致在国际上没有先例，没有任何一个国家会做出这样的判决。实际上在这几年人大法工委以及我们的著名学者，包括王立明老师、张清芳老师，他们在很多场合下跟德国学者以及其他国家学者讨论，这个事情搁你们怎么办？都是驳回。为什么？因为我们不能够任意地去扩大被告的范围，也不能够随便圈定一个范围，让这个范围里的被告平滩损失。有人说了难道原告就认倒霉了吗？其实这个问题非常简单。
前天中午我看新闻，讲什么呢？在某城市有一个捡破烂的人，突然得了脑出血，好心的医院把他收治了，使他恢复了神智，没有人认领他，也没有人付医疗费，医院就做了一个事情，找了辆出租车，雇人把他抬到路边，据说这个路边离他原来捡破烂的垃圾场很近。这个出租车司机觉得不对劲，就报警了，警察介入。中央5台报道这个事情是有目的的。结论是什么？我们这个社会对于这个情况一定要有人管。这台节目说所有的医院每年都会花在这种人身上10万—100万不等。最后怎么办？应该由市政相关部门解决。这个问题在发达国家怎么解决？由国家解决。现在我们要提出的问题是什么呢？就是说当伤害发生的时候，有三种机制可以使他得到赔偿。第一由责任的被告。第二保险机构。第三在被告和保险机构都不能够解决的时候谁来赔偿呢？国家要拿出保险基金解决这个问题。这个人被方向不明的烟灰缸砸伤了，应该由保险基金进行赔偿。
面粉伤人案绝对能得到赔偿，根据什么得到赔偿？根据中国法建筑物的抛落物。从楼上掉下花盆可以赔偿，因为是搁置物。但是从窗户里飞出面粉不好说了。但是我如果找到这个窗户，我可以推定你有过错，没有过错面粉怎么能从你家里飞出来。但是我们没有相应规则，法官可以判，也可以不判。怎么解决呢？事实自证。什么情况下可以使用呢？引起的物在被告排他的占有下，第二没有过错不可能有损害发生。一定要把这两个加起来才能让物的概念明晰。
好，今天的讲座到此结束，谢谢。
